葡萄酒商标侵权案件中的法律问题。

北京嘉裕东方酒业有限公司(以下简称嘉裕公司)被中国粮油进出口总公司(以下简称中粮公司)指控侵犯其对葡萄酒产品商标70855“长城及图片”的专用权。因为索赔金额高达1亿多元，而且是在一个名不见经传的小型民营企业和世界500强之一的特大型国企之间进行的，因此受到媒体的广泛关注，被称为“鸡年知识产权第一案”。北京市高级人民法院于2005年4月作出一审判决后，嘉鱼公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经过1年零3个月的12次开庭、会谈、调解、提交“新”证据，最终于2006年8月23日作出终审判决。虽然该案以最高法院终审判决告终，但该案涉及的一系列商标侵权法律问题并未终结。

1.商标近似判断的主体。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第十条规定:“人民法院根据《商标法》第五十二条第(一)项的规定，按照下列原则认定商标相同或者近似: (一)以相关公众的普遍关注为标准；(二)既要对商标进行整体比较，又要对商标的主要部分进行比较，比较应当在比较对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和受欢迎程度。”关于“相关公众”的概念，《解释》第八条规定:“商标法所称相关公众，是指与商标认定的特定种类的商品或者服务有关的消费者以及与前述商品或者服务的营销密切相关的其他经营者。”

对于上述司法解释，笔者理解应该存在由谁来判断商标相似性的问题。在商标侵权案件中，根据上述司法解释，笔者理解商标近似的判断应当由两个人来做:一方面是相关公众，这里的相关公众是指商品或者服务的消费者，而不是普通消费者。在2006年北京高院发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)中，这被理解为“具有商品常识和经验的相关公众”；另一方面，进行比较和判断的是法官。法官的判断应以相关公众的判断为依据。如果以笔者理解的方式理解和适用上述司法解释，应当说司法解释在判断商标相似性时兼顾了主观和客观两个方面。由于商标近似判决是一个主观问题，且商标权益往往与当事人利益息息相关，法院是当事人寻求权利保护的最后途径。如果只是个别法官单独行使商标近似的裁判权，一旦犯错，对当事人的利益将是致命的，因为毕竟法官不一定是“相关公众”。然而，在商标侵权案件的实际处理中，法院在判断商标相似性时很少兼顾主观和客观两个方面。笔者研究了一些法院商标侵权案件的判决。一般在判断商标相似性时，评委都是推理。在讨论“相关公众的普遍关注”时，评委们都把自己当成了相关公众。很少有案例听取了相关公众的意见。作为本案中嘉鱼公司的一、二审律师，虽然提交了大量证据证明“嘉鱼长城地图”商标与70855商标“长城地图”的对比不相似，但一审法院和二审法院在判决中都没有提及或采纳，同时法院也没有对其所理解的“相关公众”进行调查，均以“相关公众”作出主观判断。当然，如果将司法解释“以相关公众的普遍关注为标准”理解为法官从相关公众的立场出发进行普遍关注，但法官不是相关公众，那么笔者对于如何从相关公众的角度进行判断就相当困惑了。

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