完善商标合理使用制度，规制网络环境商标侵权

作者|杨安进 北京市维诗律师事务所

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现行《商标法》在修改时，增加了第五十九条，其中第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

上述法条规定即为规定了对他人商标“描述性合理使用”的情形。其实，上述规定并非新增内容，而是从2002年实施的《商标法实施条例》第四十九条原文移植而来。但无论如何，《商标法》此部分的修改，使得商标合理使用制度的法律位阶上升，体现了修法者对该制度的更加重视.

一般认为，商标合理使用可以分为三种情形，即“描述性合理使用（descriptive fair use）”、“驰名商标淡化合理使用（fair use to dilution of famous trademarks）”和“指明性合理使用（nominative fair use）”。

在互联网环境下，对他人商标的使用日益频繁，其中也伴随着无序状态。商标合理使用制度的完善，将有利于厘清行为合法性的边界。而网络搜索关键词非常典型地体现了商标合理使用制度在互联网环境下遇到的问题。本文将以网络搜索关键词为例，论述其中所涉及的商标合理使用问题。

一、什么是网络搜索关键词

谷歌、百度等搜索引擎服务提供商提供的网络搜索关键词大体可以分为两类，一是单纯地被设置在账户中，用以触发关键词广告的出现，但网络用户不能看到这些关键词；二是呈现在推广者设置的网络链接的推广语句中展示给网络用户。

由此不难看出，推广者为广告目的购买网络搜索关键词时，使用他人商标作为网络搜索关键词，难免会引起商标权人的不满，进而引发商标侵权纠纷。

二、以他人商标作为网络搜索关键词是否属于商标法意义上的商标使用

将他人的商标作为网络搜索关键词这种使用方式与以往人们所熟知的商标使用方式有很大不同，这种使用方式不是用来直接标注商品/服务或以其他公开的方式直接用于商品/服务上，而仅是由推广者在搜索引擎服务提供商提供的平台上设置包含其拟推广的商品/服务信息的网络的链接时进行使用，如果推广者未将其嵌入将被展示的网络链接的推广语句中，网络用户是不能直观地看到推广者如何使用这些商标的，所以，以他人商标作为网络搜索关键词是对商标的一种非常特殊的使用方式。

三、判断是否属于“商标合理使用”的标准

目前，中国法律上关于商标合理使用判断标准的依据，除上文提到的“描述性合理使用”外，对于“驰名商标淡化合理使用”和“指明性合理使用”则缺乏相应明确规定。对此，有人认为无需专门在法条中规定，可以通过商标侵权判断原则予以解决。

在此，笔者根据现有规定及对法院在此类案件中所持的观点的总结，判断对他人商标的使用行为是否属于合理使用大致可以综合考虑以下标准：

对他人的商标进行使用并非必须具备上述全部标准才可被认定为合理使用。从目前的司法判例来看，一般对上述第（2）、（4）、（6）项的回答都对使用者有利时，法院比较倾向认定使用者对商标的使用行为系合理使用。

四、以他人商标作为网络搜索关键词之各种情形是否属于商标合理使用

 推广者是该品牌商品的授权或非授权销售商

如果推广者是该商标所标注的商品的授权销售商，则推广者往往与商标权人之间存在合同关系。根据合同约定，如果推广者有权在使用该商标推广该商品,并且推广者在通过网络搜索关键词推广服务进行实际推广时对商标的使用符合双方的约定，这种情况就属于基于合同关系的被许可的使用，其权利义务以合同约定为准，不存在合理使用问题。

如果推广者是该商标所标注的商品的非授权销售商或提供者，或者虽为授权销售商但并无商标许可约定，只要推广者推广的产品是真品，即不是侵犯商标权的假冒产品，则推广者仍可基于客观真实陈述的目的使用该商标作为网络搜索关键词，但使用该商标的目的应当仅限于让网络用户知晓所销售的产品品牌，而且应当能让网络用户清楚地判断推广者与商标权人之间的关系仅仅是货物销售的关系。比如，如果推广者是福特汽车的非授权销售商，其虽然可以以该商标作为网络搜索关键词对福特汽车进行网络推广，但其不能在展示的网络链接的推广语句或该链接指向的网站中将“福特”、“福特汽车”等词汇单独或突出使用，而应该与一些说明性的文字共同使用，比如“本公司出售福特汽车”；同时，在此情况下，推广者亦应通过展示的广告链接或该链接指向的网站，对自己的身份作清楚的标注，以使相关公众不会混淆其和福特公司之间的关系，从而使相关公众清楚福特汽车的来源。

其实，虽然目前我国现行有效的商标法律法规尚未对上述使用商标的方式系合理使用作出明确规定，但是在实践中这种商标的使用方式系对商标的合理使用的观点已得到广泛认可，而且域名争议解决领域也已作出了类似规定。网络名称与号码分配公司（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）制定的《统一域名争议解决办法》第四条第3款规定：针对投诉人的投诉，域名持有人伸张自己的权益和合法利益的抗辩依据包括（i）在得知域名争议之前，域名持有人已将域名或与域名相关的名称用于或可以证明用于诚实地提供商品或服务；或者（ii）……；(iii) ……{1}。

另外，商标权用尽原理也为推广者以上述方式使用商标提供了依据。根据该原理，商标权人或其被许可人将负载商标的商品投入市场销售后，商标权人无权限制其他任何人进一步使用或销售该商品，否则，负载商标的商品就无法在市场上正常流通。而他人在进一步销售这些商品时要想准确地传递商品的信息，就会不可避免地使用到该商品的商标，但是使用商标时应以显著方式告知消费者商品来源。

美国HOLMES法官的说法精确地概括了商标合理使用的原理，即“商标权在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品销售，如果商标使用时只是为了告知真相而不是欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止，商标不是禁忌”。{2}

2．推广者为该品牌商品提供零部件、配套部件或替代部件，或提供服务

在此情况下，判断标准与上述第（1）项相仿，因为销售某种品牌产品的零部件、配套部件或替代部件，与销售该完整产品，在判断商标侵权问题上并无本质性差异。

有的商标权人的商标可能并未在该产品的某些零部件所对应的产品类别上注册，但根据中国法律法规的规定和法院案例，产品的零部件经常被视为与产品相类似的商品类别，因此，在判断商标侵权上通常没有本质差异。

3．推广者网站对该品牌商品进行评论

对某品牌商品的评论一般可以分为商业性评论和非商业性评论。对商品进行评论的网站，亦可使用该商品的商标作为网络搜索关键词以方便相关公众能够比较容易地获得其的评论信息，但最好不要单独使用商标作为关键词，而是使用“XX（品牌）XX(商品名称)评论”作为关键词，这样会更符合合理使用的要求。另外，在网站链接的推广语句或具体的评论中对于商标的使用更要符合上文所述的关于合理使用的要求，需要与其他说明性文字同时使用，比如“有关福特汽车的评论”。

通过上文分析，我们不难看出判断推广者以他人商标作为网络搜索关键词的行为是否属于商标的合理使用，是个主观性非常强的、较为复杂的问题，通常要结合推广者的经营内容、商标权人的经营内容、商标权人的商标是否会被认定为驰名商标、对他人商标的实际使用状态、商标近似程度等因素综合确定。

在商标法律今后的修改中，或者在相关的司法解释中，如果能够充分考虑上述案例中的因素，将商标合理使用制度与商标侵权制度进行更好的衔接，则将使中国商标合理使用制度更加完备，相应的现实问题也就能更好得到解决。